Bilaterale investeringsavtaler (BITS)
En bilateral investeringsavtale (BIT – Bilateral Investment Treaty) er en avtale mellom to stater. Historisk sett har avtalene vært mellom land fra nord og land fra sør, men de blir i økende grad inngått av land med lignende forutsetninger både i nord og i sør - et eksempel investeringskapittelet i den foreliggende TTIP avtalen mellom USA og EU. Investeringsavtalen mellom Tyskland og Pakistan i 1959 regnes som den første investeringsavtalen innenfor dagens forståelse av begrepet, men det var først etter Sovjetunionens fall i 1990 at bruken av BITs eksploderte.
Grunnleggende Prinsipper
Det selverklærte målet med BITs er å skape et godt investeringsklima mellom landene. Dette innebærer å begrense typiske risikoer samt skape forutsigbarhet for investorer. Historisk sett har dette vært knyttet opp til at utenlandske investorer skulle få samme behandling som nasjonale - nasjonal behandling av utenlandske investorer, men også beskyttelse mot ekspropriasjon og dårlige rettslige muligheter til å få rimelig erstatning. Nasjonal behandling er en sentral del i dagens BITs, men beskyttelsen av utenlandske direkte investeringer (UDI) under BITs er litt bredere. De grunnleggende konseptene i dag er ”ikke-diskriminering”, ”rimelig og rettferdig behandling” og ”berettigete forventninger”.
Ikke diskriminering
Ikke-diskriminering betyr lik behandling i like tilfeller. I WTO sitt handelsregelverk forstås dette som like varer, men dette kan ikke direkte oversettes til investeringstraktater. I investeringskapittelet i NAFTA (den nordamerikanske frihandelsavtalen) artikkel 1102 defineres ikke-diskriminering som lignende omstendigheter. Lignende omstendigheter omhandler forholdene investorene opererer i. Et eksempel kan være forbud mot et type stoff i produksjonen av et produkt. I Methanex v. USA saksøkte Methanex USA fordi et stoff de hadde i bensinen de produserte ble forbudt på grunn av helsemessige og miljømessige hensyn. De argumenterte for at dette var diskriminerende ettersom det ikke påvirket alle produsenter likt. I dette tilfellet vant USA fordi de hadde innført det samme regelverket i hele landet, men dette er ikke tilfellet i alle slike konflikter. Ikke-diskriminering er en vag definisjon som overlater stor fortolkningskraft til tvisteløsningsmekanismen dersom det blir konflikt mellom partene i avtalen.
Rimelig og rettferdig behandling
Rimelig og rettferdig behandling er det mest påkalte prinsippet i konflikter, men definisjonen er vag. Den knyttes i stor grad til likhet i statens bruk av autoritet. Konkret vil dette si at man forventer at staten ikke griper mer eller mindre inn i investeringer fra et selskap enn et annet. For å kunne argumentere med ulik behandling må det baseres på objektive verifiserbare fakta. Statene vurderes ut ifra hvor konsekvent de er i behandling av lignende saker, stabilitet og forutsigbarhet for investor, åpenhet i saksbehandling og overholdelse av kontrakts krav.
Berettigete forventinger
Berettigete forventninger henger tett sammen med rimelig og rettferdig behandling. Den brede definisjonen av berettigete forventninger brukes ofte som argumentasjon fra investorer i saker mot staten, gjerne i sammenheng med rimelig og rettferdig behandling. Berettigete forventninger har i stor grad overtatt rollen til ”stabilitetsklausuler” som var vanlig i de tidlige investeringsavtalene, men er mindre brukt i dag. Stabilitetsklausulen stabiliserer eller låser regelverk for investorene – og for staten. Det forhindrer staten i å kunne forandre på regelverket i kontraktsperioden, selv regelverk som settes i gang for å bedre menneskerettighetene eller miljøregelverket i landet. Berettigete forventninger låser ikke regelverket på samme måte, men bruker lovene som eksisterte ved inngåelse av kontrakt som grunnlag for hva de forventet av avtalen. Argumentasjonen her er at et stabilt regelverk er nødvendig for å skape forutsigbarhet for investorer.
I tilknytning til berettigete forventninger kan man se tendensen til å utvide ekspropriasjon fra direkte til indirekte. Argumentasjonen er at et stabilt regelverk vil være settes i verk for å bedre menneskerettighetene eller miljøregelverket i land. Basert på enten stabilitetsklausuler eller berettigete forventninger argumenterer investorer med at regelendringer som reduserer forventet fremtidig avkastning er ekspropriasjon.
I tillegg legges god tro til grunn. God tro innebærer at man forutsetter at begge parter har inngått avtalen i god tro og ikke med skjulte mål eller meninger.
Utfordringer
Det er en rekke utfordringer knyttet til BITs. En av hovedutfordringene er at innhold i avtalene i samspill med uforutsigbarhet i avgjørelsene til tvisteløsningstribunalene svekker staters evne til å regulere. Dette er særlig knyttet til prinsippet om berettigete forventninger og stabiliseringsklausuler. Man har observert flere tilfeller der reguleringer som gjennomføres for å bedre forholdene for befolkningen basert på bestemmelser i internasjonalt lovverk medfører store erstatningskrav mot staten. Følgelig fremstår interessene til den enkelte investor viktigere enn interessene til befolkningen. Dersom staten tvinges til å veie utenlandske investorers interesser høyere enn hensynet til egen befolkning eller naturgrunnlag er dette et meget stort demokratisk problem.
En annen stor utfordring er legitimiteten til voldgiftstribunalet i seg selv. Her er det viktig å påpeke at det ikke er en domstol, men et konstruert privat tribunal bestående av advokater fra meget dyre advokatfirma som regnes som investeringsretteksperter. Da miljøet er relativt smalt ser man at noen nøkkelpersoner går igjen og får uforholdsmessig stor påvirkningsevne på retningen av investeringsrett.
Ellers er det utfordringer knyttet til sprikende regelverk, uklare definisjoner og prinsipper - som MFN (most favored nation – bestevilkår, det vil si at alle stater som har inngått en avtale med en stat skal ha like gode forhold som den av de som har den beste avtalen), nasjonal behandling og berettigete forventninger, samt mangel på konsistens med menneskerettighetstraktater og miljøavtaler. Tribunalene ser nemlig kun på selve BIT, ikke andre deler av regelverk og traktater som stater er bundet av.
Ekspropriasjon
Et av nøkkelgrunnlagene i internasjonal investeringsrett er beskyttelsen av eiendom. Dette bygger på internasjonal sedvanerett hvor ekspropriering av eiendom er tillatt innenfor visse rammer. Rammene for lovlig ekspropriasjon innebærer er at det er innenfor offentlighetens interesser, ikke diskriminerer, sikrer rettsikkerhet og at det betales kompensasjon.
Fra direkte til indirekte ekspropriasjon
Historisk snakker man hovedsakelig om direkte ekspropriasjon - altså overføring av eierskap av både materielle og immaterielle eiendeler, men moderne investeringssaker inneholder i økende grad anklager om indirekte ekspropriasjon. Indirekte ekspropriasjon vil si grep som tilsvarer ekspropriasjon uten en formell overføring av eierskap. Man måler effekten av en handling. Dersom en handling fra statens side fører til at investor mister kontroll over investeringen sin kan investor anklage staten for indirekte ekspropriasjon. Et eksempel på dette er Metalclad v. Mexico, hvor investor saksøkte staten for indirekte ekspropriasjon. Metalclad skulle etablere en avfallsplass for farlig avfall i en kommune i Mexico. De hadde fått tillatelse til å etablere seg i Mexico, men for å sette opp avfallsplassen måtte de få lisens fra kommunen. Kommunen nektet å gi Metalclad lisens på grunn av miljøhensyn. Ettersom Metalclad gjennom sin etableringstillatelse hadde berettigete forventninger om at de kom til å få lisens ble kommunens lisensnekt dømt som grep tilsvarende ekspropriasjon. Følgelig, selv om verken Mexico eller kommunen hadde tatt over eiendommen eller eiendelene til Metalclad, måtte det utbetales erstatning. Kravet om berettigete forventninger blir brukt i økende grad når staters oppførsel vurderes i investeringstribunaler. Hensikten med handlingen er derimot mindre viktig, jamfør St. Elena v. Costa Rica.
Reguleringsrett
Indirekte ekspropriasjon blir ofte en balansegang mellom en stats politimakt med rett til å regulere, og berettigete forventninger en utenlandsk investor har om mulighet for avkastning på sin investering. Stater har en iboende rett til å regulere, lage og håndheve nye lover i styrke av å være en stat. I tillegg har de utvidete rettigheter i nødsituasjoner. En nødsituasjon eller ”state of necessity” utvider statens rett til å regulere over en kort periode, praksis er tiltak over et-to år. Problemet kommer når det ikke er avklart hvordan man skal bestemme hva som ligger i begrepet nødsituasjon og nødvendige handlinger. Gode eksempel på dette finner man i sakene mot Argentina etter finanskrisen i 2001. I LG&E v. Argentina fastslo tribunalet at Argentina var i en nødsituasjon og at reguleringene de innførte var nødvendig. I den lignende saken CMS v. Argentina derimot fastslo tribunalet at reguleringene til Argentina ikke var nødvendige på tross av den økonomiske situasjonen til landet. Tribunalene som har hørt sakene mot Argentina har på ingen måte vært konsekvent, noe som tydeliggjør mangler og tolkningsproblematikk.
Fremtidig profitt
Tilknyttet spørsmålet om indirekte ekspropriasjon er krav om erstatning for fremtidig profitt. Nye reguleringer kan tvinge en investor til å tilpasse investeringen sin, eller i noen tilfeller avbryte prosjektet. Noen reguleringer kan føre til endring i produksjonskostnader, mens andre kan gjøre virksomheten eller deler av virksomheten ulovlig. En konsekvens av dette er at investor må bruke mer penger enn planlagt. I flere tilfeller ser man da at investor saksøker staten for tap av fremtidig inntekt. Dette er knyttet til argumentet om berettigete forventninger, eller stabiliseringsklausuler som begrenser en stats evne til å regulere. Stabilitet i regelverket trekkes frem som en sentral faktor for å skape et godt investeringsklima. Basert på en forventning om stabilitet estimerer investorer hvor mye de kan komme til å tjene inn. Når nye reguleringer presenteres argumenteres det dermed med tap av fremtidig profitt. Dette kan ha en ”chilling effect” på statene, ved at frykten for søksmål begrenser reguleringsviljen.
Investeringsbeskyttelse og Tvisteløsning
For å sikre at målet med avtalen beskyttes, inneholder en vesentlig del av BITs-ene investeringsbeskyttelse i form av en tvisteløsningsmekansime. Tvisteløsningsmekanisme er et virkemiddel utenlandske investorer kan benytte seg av dersom de mener de har vært utsatt for ekspropriasjon eller avtalebrudd. Argumentasjonen bak behovet for internasjonal tvisteløsning er at man ikke forventer at rettssystemet i vertslandet følger almene rettsprinsipper, eller frykt for korrupsjon. Ettersom man frem til nå i stor grad har hatt avtaler mellom lavinntektsland og høyinntektsland hvor hoveddelen av investeringene kom fra nord til sør er det selskaper fra nord som oftest har benyttet seg av tvisteløsningsmekanismen. Mangelen på en velfungerende rettsstat og en uavhengig domstol er hovedargumentasjonen til selskapene som tar i bruk tvisteløsning.
Juridisk sett må BIT-en inneholde en klausul som åpner for tvisteløsning utenfor domstolen i staten som anklages. Disse inneholder som oftest en referanse til et spesifikt rammeverk for investeringstvisteløsning, som regel til ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes) eller UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law). Dersom det ikke foreligger en slik klausul skal saken løses av lokale domstoler, men partene kan bli enig om internasjonal tvisteløsning ad hoc. I motsetning til internasjonale domstoler som ICC (International Criminal Court), ICJ (International Court of Justice), eller EMD (Europeiske Menneskerettighetsdomstolen), er ikke disse tribunalene domstoler. De er tribunaler sammensatt av investeringsadvokater som utpekes av partene i konflikten. En kartlegging av investeringskonflikter som har ført til internasjonal tvisteløsning viser at 10 personer har vært avgjørende i 50 % av alle sakene.
Tribunalene avgjør konflikter basert på den enkelte BIT-en. Det er avtalen mellom partene som ligger til grunn. Dette fører til at det er vanskelig å bruke avgjørelser fra andre konflikter (presedens). Følgelig er det et mylder av saker med lignende eller samme problemstilling, men med meget sprikende resultat.
Videre er det bare utenlandske investorer som kan bruke tribunalet. Investorer er gitt eksklusive rettigheter og hverken stater eller innbyggere kan bruke disse mot investor.
Mangel på konsekvente avgjørelser, manglende offentlighet, og ensidig partsforhold undergraver legitimiteten til systemet.
Skrevet av Tori Loven Kirkebø
Styremedlem i Handelskampanjen og seniorkonsulent ved PluriCourts
