Kronikken sto på trykk i Dagens Næringsliv 30.5.2016
Av Daniel Behn, Postdoktor, PluriCourts, Institutt for Offentlig Rett, Juridisk Fakultet, UIO
16. mai fikk verden vite hvorfor tobakkselskapet Philip Morris tapte saken de reiste i 2011 mot Australias lov om nøytrale røykpakker (ingen selskapslogo). Philip Morris mente at loven var et brudd på deres intellektuelle eiendomsrett. En rettighet de mente var beskyttet under den bilaterale investeringsavtalen (BIT) mellom Hong Kong og Australia.
Saken førte til bekymringer i land – inkludert Norge – som vurderer å innføre lignende lovgivning for å redusere røyking. Flere land begynte å stille spørsmål om hvorvidt deres investeringsavtaler åpnet for lignende saker. I lys av effekten denne saken kunne hatt på land som vurderte lignende lover, kom det et lettelsessukk i desember da den faste voldgiftsdomstolen i Haag annonserte at Australia hadde vunnet i saken mot Philip Morris.
Med et krav på over tre milliarder dollar, ble denne saken fort kroneksempelet på et stadig mer kontroversielt tvisteløsningssystem mellom investor og stat (ISDS). Et system som kunne brukes av store selskap for å reversere og forhindre lover og regler innført for å beskytte befolkningen. Dersom Philip Morris hadde vunnet frem med sitt krav hadde det mest sannsynlig ført til et nytt opprør mot investor-stat tvisteløsning. Et opprør som kunne ført til at systemet falt.
16 mai ble saksdokumentene offentliggjort. Saken ble avvist på jurisdiksjon, eller domsmyndighet. Det vil si at tribunalet ikke diskuterte hvorvidt innføringen av loven var et brudd på Philip Morris sine rettigheter, men fokuserte på om tribunalet hadde myndighet til å høre saken. Dermed fikk vi ikke tribunalets vurdering av innholdet i Australias lovgivning.
"En seier for Philip Morris ville være fullstendig ødeleggende for investor-stat tvisteløsning", Daniel Behn, PluriCourts
Grunnen til at tribunalet avviste saken var hovedsakelig knyttet til Philip Morris' overføring av selskapets verdier til Hong Kong. Overføringen ble gjort før de gikk til sak mot Australia for at saken skulle kunne la seg gjennomføre på grunnlag av investeringsavtalen mellom de to landene. Tribunalets konkluderte med at
«… iverksettelse av traktat-basert investor-stat tvisteløsning konstituerer et misbruk av rettigheter (eller misbruk av prosess) når en investor har forandret selskapsstrukturen sin for å oppnå beskyttelse under en investeringsavtale når en konflikt var forutsigbar.»
Ved å avvise saken basert på misbruk av prosessuelle regler sendte tribunalet en tydelig beskjed til andre investorer som eventuelt vurderer samme strategi for å fremme lignende saker i fremtiden.
Selv om saken mellom Philip Morris og Australia har fått stor internasjonal oppmerksomhet er avgjørelsen beroligende; et signal om et system som virker. Den viser at tvisteløsningstribunaler ikke er like pro-selskap som mange av deres hardeste kritikere påstår. Og at illegitime krav, som Philip Morris sitt, har små muligheter sjanse til å vinne fram.
Likevel er utfallet av denne saken overraskende. Som en som følger nøye med på denne typen konflikter har jeg alltid antatt at det var sannsynlig at tribunalet ville finne at det hadde domsmyndighet, men avvise det substansielle innholdet i saken.. Dette ville passe bra inn i en fremvoksende trend i investor-stat tvisteløsning: nemlig at tribunal finner domsmyndighet i svake saker for å gjøre et tap mer spiselig.
En utfordring med denne saken er at Philip Morris faktisk hadde et mulig krav under investeringsavtalen. Det kan tenkes at tribunalet avviste saken på domsmyndighet for å unngå å diskutere sakens substans. Dette innebærer en særdeles strategisk oppførsel av tribunalet, noe jeg mener er tilfellet. Enhver voldgiftsdommer som var klar over følgene denne saken kunne ha for hele dette tvistesystemet (noe jeg mener alle tre dommere var i denne saken), ville forstå at en seier for Philip Morris ville være fullstendig ødeleggende for investor-stat tvisteløsning.
Problemet er ikke hvordan investor-stat tvisteløsning fungerer, men innholdet i investerings- og handelsavtaler som tillater at slike saker oppstår - og at investorer faktisk kan vinne slike saker. I denne saken var det voldgiftsdommerne som reddet Australia fra avtalen de hadde signert. Kritikken av systemet burde derfor fokusere mindre på tvisteløsning og mer på avtaleteksten.
På tross av at både Australia og de som er kritisk til Philip Morris sin kamp mot reguleringer er fornøyd med utfallet, kan saken sees på som en forsterkning av legitimiteten til investor-stat tvisteløsning. Den demonstrerer at systemet ikke vil tolerere saker som prøver å flytte grensene for hva som er rimelig i beskyttelsen av utenlandske investeringer.
